Quando uma empresa é formada, os fundadores normalmente contratam um escritório de advocacia para assessorá-los em relação à criação da empresa. A maioria dos escritórios de advocacia que aconselham os fundadores exigirá que eles assinem uma carta de compromisso reconhecendo que a empresa e não eles são o cliente. Isso significa simplesmente que os fundadores não têm advogado que proteja seus interesses individuais. Os fundadores normalmente concluem que não há necessidade de representação separada porque, como os únicos acionistas e diretores, eles essencialmente “são” a empresa, e o que é bom para a empresa é, portanto, bom para eles.
Embora isso seja verdade para muitos propósitos, não é verdade em todas as situações. Além disso, à medida que a empresa cresce e agrega funcionários e acionistas investidores, os fundadores geralmente perdem o controle de voto da empresa e se misturam à classe mais ampla de acionistas ordinários. Ao mesmo tempo, as questões que afetam os fundadores como acionistas comuns tornam-se cada vez mais complicadas.
Embora em algumas situações o fundador seja instruído pelo advogado da empresa a manter um advogado separado, não é obrigação do advogado da empresa fazê-lo, a menos que exista um conflito. Além disso, mesmo quando os fundadores podem decidir confiar no conselho da empresa, isso só funciona bem quando todos os fundadores têm acesso às mesmas conversas com o conselho da empresa, uma dinâmica que raramente existe na prática.
Este artigo descreve uma série de questões jurídicas importantes que os fundadores costumam enfrentar ao formar e construir uma empresa e descreve as situações em que um advogado separado pode ajudá-los a obter um resultado mais favorável. Nesses casos e em outros que possam surgir, os fundadores devem considerar seriamente a contratação de advogados separados para assessorá-los individualmente ou junto com o grupo maior de acionistas ordinários.
1. Acordos com empregadores anteriores
Freqüentemente, um ou mais fundadores foram empregados anteriormente por uma empresa com a qual tinham um contrato de não competição e / ou cessão de invenções. Podem existir questões sobre se a propriedade intelectual em torno da qual os fundadores pretendem construir a nova empresa está livre e isenta de quaisquer reivindicações que um empregador anterior possa ter nos termos de um contrato de cessão de direitos, ou se iniciar e operar a nova empresa constituiria um violação de um acordo anterior de não concorrência.
A melhor maneira de resolver essas questões relacionadas a empregadores anteriores é antes de deixar o emprego para abrir uma nova empresa. Freqüentemente, o ímpeto para abrir uma nova empresa cresce a ponto de ser difícil voltar atrás, mesmo em face de uma possível quebra de contrato, ou pior, uma alegação de que um fundador roubou segredos comerciais ou outros direitos de propriedade intelectual.
Co-fundadores em potencial que não têm tais restrições, e que estão investidos em ver o lançamento do novo empreendimento, têm menos riscos se uma violação ou outra violação for alegada no futuro e, portanto, podem estar mais inclinados a empurrar um co -fundador para assumir tal risco. Qualquer fundador que tiver dúvidas sobre direitos e restrições relativos a um empregador anterior deve considerar a busca de conselhos de um advogado para compreender totalmente as implicações desse risco.
Ao contrário de outras situações descritas abaixo, esta é uma situação em que o advogado da empresa em potencial deve ser capaz de representar os interesses do fundador, bem como da nova empresa, porque seus interesses estão alinhados. No entanto, é extremamente importante que o advogado da empresa esteja ciente de todos os fatos relevantes e que qualquer fundador que tenha riscos relacionados a empregos anteriores esteja diretamente envolvido nas discussões com o advogado da empresa.
2. Contribuições de propriedade intelectual
Em uma startup de tecnologia, a propriedade intelectual desenvolvida por um ou mais fundadores geralmente será contribuída para a empresa em troca de ações do fundador. Uma vez que a propriedade intelectual é contribuída, ela se torna propriedade da empresa e o fundador contribuinte não tem mais quaisquer direitos pessoais sobre ela. Como resultado, o fundador contribuinte pode querer considerar;
- Atrasar a contribuição da propriedade intelectual o mais tarde possível no processo de formação para não abrir mão de direitos prematuramente.
- Estruturar o aporte de propriedade intelectual para que ela seja revertida em determinadas situações, como no caso de desligamento sem justa causa do fundador ou alienação de suas ações, ou ainda no caso de a empresa deixar de seguir em frente por qualquer motivo, como a incapacidade de garantir o financiamento até uma determinada data.
Além disso, em alguns casos, o fundador que contribui com a propriedade intelectual pode ser o inventor de outra propriedade intelectual que ele não pretende contribuir para a empresa. O acordo de contribuição deve ser cuidadosamente redigido e revisado por um advogado com isso em mente, a fim de não envolver inadvertidamente propriedade intelectual que não se destina a ser propriedade da nova empresa.
Além disso, todos os funcionários, incluindo fundadores, normalmente são obrigados a atribuir à empresa todos os direitos sobre o produto do trabalho, incluindo toda a propriedade intelectual que desenvolverem em relação aos negócios de seu empregador ou com base na propriedade intelectual da empresa, durante seu emprego. Para um fundador que pode continuar a buscar inovação em seu campo, um amplo acordo de cessão de direitos pode resultar na contribuição para a empresa de tecnologia que ela desenvolve em seu próprio tempo e com seus próprios recursos, e que pode não ser diretamente relacionadas com o trabalho da nova empresa.
Isso pode ser particularmente aplicável a acadêmicos ou luminares da indústria que podem ser pioneiros em um determinado campo. Os fundadores devem consultar cuidadosamente o consultor jurídico para garantir que o escopo do contrato de cessão de direitos em andamento seja razoável à luz de qualquer trabalho em andamento que possam estar realizando paralelamente. O momento e o escopo da cessão de direitos é uma área em que os interesses da empresa provavelmente não estarão alinhados com os do fundador individual. Os fundadores devem considerar a contratação de consultores jurídicos separados para assessorá-los nessas questões.
3. Estoque do fundador
Para garantir que as ações emitidas para os fundadores sejam devidamente “ganhas” por cada acionista fundador, as empresas iniciantes geralmente estabelecem acordos de restrição de ações com cada fundador. O objetivo principal deste acordo é dar à empresa o direito de comprar ações detidas por um fundador no caso de o fundador deixar a empresa por qualquer motivo. Essa opção de compra geralmente se aplica apenas às ações que não foram adquiridas em um determinado momento, com as ações sendo adquiridas ao longo de um cronograma predeterminado, geralmente com base no tempo.
Existem várias variáveis que precisam ser determinadas ao implementar acordos de restrição de estoque. Eles incluem a duração total da aquisição, se há aquisição antecipada, o período de tempo, se houver, deve decorrer antes de qualquer aquisição adicional e sob quais circunstâncias pode haver aquisição adicional ou acelerada - por exemplo, em conexão com uma mudança de controle da empresa, ou após a rescisão do fundador. Os capitalistas de risco estabeleceram certos intervalos aceitáveis para essas variáveis.
Da perspectiva dos fundadores, uma das áreas de preocupação mais importantes é a base sobre a qual suas ações aceleram no caso de serem rescindidas. No caso de o fundador renunciar voluntariamente ou for rescindido por justa causa, não há coletes de estoque adicionais. No entanto, se o fundador for demitido sem justa causa, ou se demitir por um bom motivo (em outras palavras, for "forçado a sair"), pode-se argumentar que deve haver alguma compensação para o fundador por justiça e para impedir o conselho de demitir pessoas-chave em a fim de recuperar o patrimônio.
Ocasionalmente, os fundadores conseguem negociar uma aceleração parcial ou até total. A definição do que constitui “causa” para fins de determinar se a rescisão desencadeia aceleração é crítica, mas sutil, e qualquer acionista comum deve estar ciente das opções de redação e buscar orientação de um advogado para garantir que seus interesses sejam protegidos. Relacionado à questão de saber se a aceleração ocorre após a rescisão está a questão do que acontece com uma mudança de controle.
A aceleração total costuma ser um ponto de partida razoável para a negociação. Afinal, se a empresa for vendida, os fundadores que ainda estão na empresa provavelmente fizeram contribuições significativas para colocar a empresa em posição de ser adquirida. Os capitalistas de risco e outros acionistas que não pretendem realizar qualquer aceleração, no entanto, provavelmente se oporão à aceleração após a mudança de controle.
A aceleração total simplesmente resultará em diluição para eles e reduzir sua participação na contraprestação recebida na aquisição. Se a aceleração total não pode ser negociada, uma alternativa é solicitar aceleração adicional e possivelmente total se o fundador for demitido ou renunciar por um bom motivo dentro de um ano após uma mudança de controle - um mecanismo que às vezes é chamado de aceleração de “gatilho duplo”.
No entanto, essa posição de compromisso só funciona bem na prática quando a mudança de controle exige que os fundadores recebam patrimônio de “reposição” com relação às ações não adquiridas. O conceito de “gatilho duplo” não se traduz de forma clara quando a contraprestação recebida pelos acionistas vendedores é em dinheiro, e uma provisão específica deve ser feita para essa situação, novamente com o conselho de um advogado.
Se a aceleração total na mudança de controle ou de acordo com um gatilho duplo não for aceitável, a empresa e o fundador podem concordar com um mecanismo que é mais simples de aplicar, como um ano ou 50% de aquisição em uma mudança de controle. Os problemas com ações do fundador, especialmente no que se refere a aquisição de direitos, podem ser bastante complexos e a assistência de um advogado pode ajudar a melhorar significativamente a situação do fundador. Os fundadores devem considerar a contratação de consultores jurídicos separados para assessorá-los nessas questões.
4. Proteção aos acionistas minoritários
Embora os fundadores na maioria das startups desfrutem de um alto grau de confiança mútua e camaradagem, seus relacionamentos podem mudar e se tornar tensos com o tempo. Qualquer fundador que seja um acionista minoritário corre o risco de ser rescindido a qualquer momento pelo conselho de administração. Dependendo do fato de os fundadores terem firmado acordos de restrição de ações, conforme discutido acima, um acionista minoritário pode ser rescindido e ser totalmente alienado de sua posição acionária também.
Este pareceria ser um resultado particularmente injusto se o acionista demitido tivesse anteriormente contribuído com dinheiro ou algum outro ativo, como propriedade intelectual essencial, que é fundamental para lançar a empresa e que pode até servir como a pedra angular dos negócios da nova empresa plano.
Os fundadores devem compreender as questões básicas de governança corporativa no momento da formação, para que não fiquem desagradavelmente surpresos se surgir um problema que possa resultar em seu desligamento da nova empresa. Se um fundador estiver preocupado com a possibilidade de ser oprimido pelos acionistas majoritários, deve-se considerar a incorporação da empresa em uma cidade / região / condado / estado onde a lei local ofereça maior proteção aos acionistas minoritários.
O advogado sofisticado da empresa deve ser capaz de fornecer a estrutura jurídica necessária para que os fundadores entendam como eles podem ser afetados por decisões relacionadas à governança corporativa e questões de dever fiduciário. No entanto, uma discussão aprofundada sobre essas questões está fora do escopo do que normalmente se espera que o conselho da empresa faça, e qualquer fundador que seja sensível a preocupações nesta área deve considerar contratar um advogado separado para se concentrar mais deliberadamente nessas considerações.
5. Acordos não comerciais
Normalmente, os fundadores são solicitados a assinar um acordo de não concorrência com a empresa, se não no momento da formação, certamente no momento em que ela for financiada por investidores externos. Os termos do acordo de não concorrência podem ter um efeito negativo na capacidade do fundador de buscar um emprego remunerado após deixar a empresa.
Por exemplo, a maioria dos acordos de não concorrência proíbe o funcionário de trabalhar na mesma área por um período de tempo após deixar a empresa, independentemente do motivo da saída, que pode incluir rescisão sem justa causa em conexão com a falência da empresa ou como resultado de uma grande redução na força não relacionada ao desempenho.
Funcionários bem informados podem tentar fazer com que a não concorrência termine no caso de serem demitidos sem justa causa, ou no caso de a empresa entrar em falência. Alternativamente, um funcionário pode buscar algum pagamento de indenização por um período de tempo que ocorre simultaneamente com a não concorrência, de modo que eles não suportem todo o ônus econômico que uma não concorrência restritiva representa.
O escopo dos acordos de não concorrência é certamente uma área em que os interesses da empresa e dos fundadores não estão alinhados. O interesse da empresa é que a não concorrência seja ampla, enquanto o funcionário prefere que seja restrita para não restringi-lo ao desligamento da empresa.
A chave para negociar um acordo de não concorrência justo é envolver um advogado antes de aceitar a oferta, a fim de entender melhor quais devem ser as áreas de preocupação e quais propostas alternativas podem permitir que o fundador e a empresa façam um acordo equilibrado que aborde o legítimos interesses comerciais da empresa sem onerar indevidamente o funcionário.
6. A transação de capital de risco
Várias questões surgem no contexto de financiamentos de capital de risco em que os interesses dos fundadores não estão necessariamente alinhados com os interesses da empresa. Por exemplo, os fundadores podem ser solicitados a dar amplas representações e garantias em suas capacidades individuais como parte das primeiras rodadas de financiamento. A empresa e seu consultor jurídico podem não ter motivos para se opor a tais representações em nome do fundador. Mas os fundadores podem não se sentir confortáveis em oferecer algumas ou todas as representações e garantias solicitadas.
Além disso, os termos de um financiamento de risco têm um impacto direto nos retornos futuros que os acionistas fundadores podem realisticamente esperar obter com suas ações fundadoras. Por exemplo, as empresas de capital de risco muitas vezes exigem uma preferência de liquidação igual ao seu investimento original (ou mesmo um múltiplo desse investimento) mais algum dividendo acumulado. Essa preferência de liquidação é paga antes que qualquer produto seja pago aos fundadores, que são acionistas ordinários.
Em uma empresa que levantou dezenas de milhões de dinheiro, os acionistas ordinários podem não obter qualquer retorno sobre suas ações, a menos que a empresa finalmente abra o capital. Além disso, quando uma empresa precisa levantar financiamento em uma situação em que não conseguiu atingir marcos importantes, os termos do financiamento podem ser penosos tanto para os fundadores quanto para os investidores em estágio inicial. Em tal situação, os acionistas comuns frequentemente têm suas posições patrimoniais “apagadas” pelos investidores subsequentes.
Por esses motivos, os fundadores são aconselhados a compreender totalmente o impacto que um financiamento potencial terá sobre eles pessoalmente, como acionistas ordinários. Antes de uma empresa se comprometer com uma transação que tenha esse impacto sobre os interesses dos fundadores, os fundadores devem considerar que influência eles têm na negociação para melhorar sua posição pós-financiamento e ser informados sobre quais proteções eles podem buscar na transação.
Os fundadores podem, de fato, ter um número suficiente de ações para que seu voto seja necessário para fechar uma rodada subsequente de financiamento. Isso é muito provável para as empresas que passaram por apenas uma rodada de financiamento de risco. Os fundadores, nesta fase, podem usar este voto para influenciar a estrutura de um financiamento por meio de ameaça de veto se estiverem preocupados que a transação possa ter um impacto oneroso sobre as participações dos acionistas ordinários, e a probabilidade de que algum dia participem da qualquer grau significativo em um evento de liquidez.
Alternativamente, os acionistas ordinários podem usar sua influência coletiva como gestão da empresa para afetar a estruturação de uma transação. Ao exercer sua alavancagem, os fundadores podem negociar o direito de participar da preferência de liquidação em algum nível mais alto, deixando-os com uma oportunidade mais realista de obter liquidez.
Alternativamente, eles podem negociar um pool de bônus de administração que lhes dê direito contratual de pagamento no caso de a empresa ter um evento de liquidez. O importante é que os fundadores geralmente têm um motivo legítimo para se preocupar com o impacto de um financiamento e que provavelmente têm, na maioria dos casos, mais influência do que imaginam. A chave é levantar a preocupação e exercer a influência no início do processo de negociação.
7. Incentivos de permanência
Em empresas apoiadas por capital de risco, os fundadores são frequentemente membros da equipe executiva e essenciais para o crescimento e sucesso da empresa e para a capacidade da empresa de executar iniciativas estratégicas importantes, como financiamento ou venda da empresa. Com relação a um financiamento significativo para baixo ou a uma mudança de controle, alguns executivos-chave podem começar a questionar se é do seu interesse permanecer na empresa durante esse evento.
Os fundadores nesta posição podem considerar abordar o presidente ou conselho de administração para solicitar um incentivo para mantê-los motivados até o fechamento da transação ou alguma data posterior. Os acordos de bônus, muitas vezes chamados de “bônus de permanência”, são um meio para atingir esse objetivo. Outra pode ser fornecer um pacote de indenização que daria ao funcionário / fundador em questão um pagamento em dinheiro no caso de ele ou ela ser despedido após o financiamento ou mudança de controle.
Um terceiro mecanismo seria fornecer direitos adicionais de ações após a ocorrência da transação. A maioria dos pacotes de estadia incorpora elementos de incentivos em dinheiro e ações. Embora ter esse incentivo em vigor possa ser do melhor interesse da empresa e do funcionário / fundador, pode muito bem ser que a empresa não reconheça o problema ou reconheça o problema, mas decidiu não ser proativa ao abordá-lo.
Como tal, pode ser responsabilidade dos executivos afetados proteger seus próprios interesses, abordando a empresa com uma proposta. Embora o trabalho com esses incentivos de permanência muitas vezes possa ser feito com a ajuda de um advogado da empresa, os fundadores devem considerar consultar seu próprio advogado quanto às opções disponíveis e aos prós e contras de cada uma.
8. Métodos de aquisição
As aquisições costumam estar repletas de problemas que têm um impacto direto sobre os fundadores, tanto como membros do grupo mais amplo de acionistas comuns, quanto como funcionários em potencial na empresa compradora. Por exemplo, muitos planos de incentivo aos funcionários prevêem que o conselho de administração de uma empresa pode decidir no momento de uma aquisição se deseja acelerar as opções de ações não adquiridas ou concessões de ações restritas.
Acelerar essas concessões permitiria que os funcionários detivessem um número maior de ações no momento da aquisição e, portanto, resultaria no pagamento de mais recursos aos acionistas funcionários. Outra consideração que surge nas aquisições é até que ponto os fundadores e outros acionistas ordinários serão obrigados a indenizar a empresa compradora no caso de certas declarações feitas pela empresa-alvo em relação ao contrato de aquisição se revelarem falsas, resultando em danos para o comprador.
Como um exemplo final, para os fundadores que receberão uma oferta de emprego com o comprador, uma série de questões surgem em torno dos termos de emprego daqui para frente, incluindo salário, patrimônio líquido e o escopo de uma nova não concorrência. Em todos os três casos descritos acima, os interesses da empresa não estão alinhados com os interesses dos fundadores e um advogado separado é aconselhável. Com o conselho de um grupo de fundadores bem coordenado pode ter a oportunidade de intervir no processo de negociação antecipadamente, melhorando o resultado para os fundadores e outros acionistas comuns.
Resumo
Embora seja muito comum para os fundadores confiarem no conselho do advogado da empresa no início da formação da empresa, há certas situações que podem sugerir que os fundadores devem ter um advogado separado para proteger seus próprios interesses. À medida que uma empresa cresce e recebe investimentos externos, os interesses dos fundadores divergem. O advogado da empresa informará a qualquer fundador que levantar uma questão que possa ser contrária aos interesses da empresa que representa a empresa, não os interesses do fundador, e que o fundador deve procurar um advogado separado.
Um fundador deve considerar seriamente contratar um advogado separado no momento da formação da empresa para lidar com uma série de questões que são determinadas na época da constituição. Ter assessoria jurídica “a título oneroso” pode ser útil para um fundador em momentos futuros na fase de vida da empresa. O advogado pode então indicar ao fundador quando a representação é necessária ou situações aconselháveis que podem não ser aparentes para outros que não sejam os fundadores mais sofisticados.